15/6/2022
Existen diversas compañías en nuestro país que realizan
pagos por concepto de regalías por uso de marca a entidades extranjeras.
Generalmente, se trata de filiales que pertenecen a un grupo multinacional, el
cual es propietario legal de la marca en cuestión.
A su vez, las entidades en México realizan gastos significativos
por concepto de propaganda y publicidad en sus esfuerzos por penetrar e
incrementar su presencia en el mercado nacional. Esta situación en particular
representa un riesgo desde la perspectiva fiscal, pues las autoridades continuamente
auditan bajo dos criterios principales:
1.
Desde una perspectiva de
legislación nacional
Se consideran deducciones improcedentes aquellas
relativas a gastos que están enfocados en incrementar el valor de un activo
ajeno a la compañía, por ejemplo, gastos de propaganda y publicidad que tienen como
objetivo mejorar el posicionamiento y valor de marcas que no son propiedad
legal de la entidad en cuestión.
2.
Desde una perspectiva de
tributación internacional (precios de transferencia)
Se deben analizar la razonabilidad y cuantía de
aquellos gastos de regalías por el uso de marcas que son propiedad legal de
otras empresas, asegurando que solo se pague por el uso de un activo intangible
que en realidad tenga valor y que este no haya sido generado factualmente por
la entidad en México.
Es muy común que empresas multinacionales que
comercializan sus productos en nuestro país lo hagan a través de una
subsidiaria comercializadora que hará uso de una marca internacional
reconocida, la cual será la encargada de ejecutar ciertas actividades de
penetración y ampliación en el mercado nacional (por ejemplo, propaganda y
publicidad), utilizando como medio de identificación
del producto o servicio una marca reconocida. Estas son actividades que,
desde una perspectiva fiscal, representan deducciones. Sin embargo, no son
deducibles cuando no se trata de una filial o subsidiaria.
Al respecto, es importante identificar que los
tribunales de justicia administrativa y sus órganos colegiados han resuelto una
serie de asuntos relacionados con auditorías que cuestionan si son procedentes
los gastos por propaganda y publicidad cuando la marca utilizada no es de la
propiedad de la entidad legal que los eroga.
De esta manera, existe una tendencia de interpretación
jurídica bajo la cual, cuando no se es propietario legal de una marca, no sería
procedente deducir importe alguno por concepto de gastos que estén encaminados
a mejorar o mantener la posición de esta en el mercado.
Es frecuente e incluso necesario que las entidades que
contratan el uso de una marca reconocida realicen gastos que les apoyen en el
desplazamiento y comercialización de sus productos o servicios, independientemente
de si estos benefician directa o indirectamente el valor de dicha marca.
En otras palabras, no es improcedente fiscalmente que
las empresas incurran en gastos que pudieran incrementar el valor de la marca
cuando no es de su propiedad legal. Es legítimo y se puede comprobar que
empresas que contratan el uso de marcas reconocidas a entidades terceras
también incurren en gastos de propaganda y publicidad, lo que contrasta con los
fallos en tribunales antes comentados.
Es decir, aunque la marca no sea propia, dichos gastos
son deducibles porque apoyan al desarrollo del negocio de la entidad mexicana,
y también se ha detectado que esta dinámica (pago de regalías y gastos de
propaganda y publicidad, al mismo tiempo) sucede entre terceras partes.
Bajo el libre albedrío, las compañías deciden
normalmente cuáles son los gastos que consideran adecuados y con mayor
probabilidad de maximizar sus utilidades, y es normal que esto comprenda gastos
de propaganda y publicidad, incluso bajo el supuesto de que las marcas que
utilicen en el mercado no sean de su propiedad legal, ya que su uso está
pactado en un contrato de licencia de marcas legalmente procedente.
¿Qué criterio adoptar?
El principio que sustenta esta práctica se fundamenta
en la interacción libre de los agentes terceros en el mercado. Lo anterior
indica que dicho principio trata de modelar lo que harían las empresas y
compañías bajo el ejercicio libre de su criterio en búsqueda del legítimo
lucro, siempre y cuando no exista una manipulación artificial sobre la
razonabilidad y cuantía de las operaciones entre entidades relacionadas dentro
de un mismo grupo.
No obstante, la experiencia en casos de auditorías
relativos al tema nos indica que los fallos de los tribunales en favor de
declarar improcedentes las deducciones de propaganda y publicidad cuando la
marca es propiedad legal de otra entidad cargan la balanza en este sentido y
evitan que la discusión se enfoque en delimitar las deducciones de la compañía
con base en la dinámica general y razonable del mercado, lo cual se puede
lograr mediante el análisis técnico en materia de precios de transferencia.
En atención a lo descrito, se plantea una lista de
sugerencias para las compañías que se encuentran en presencia de una auditoría
con estas características:
•
Determinar desde el inicio de la revisión
(directamente o a través de la revisión secuencial con el contador público
inscrito) que las facultades de la autoridad fiscal abarquen la materia de
precios de transferencia y no solo aspectos generales de la Ley del Impuesto Sobre
la Renta (LISR)
•
Ante el posible rechazo de las deducciones de los
gastos de propaganda y publicidad que implican necesariamente un acuerdo y
transacciones internacionales, se debe considerar el involucramiento de la red
de tratados fiscales para evitar la doble tributación
•
Identificar todos aquellos gastos de comercialización que
no son considerados gastos de propaganda y publicidad, y que las autoridades y
tribunales ya han considerado procedentes porque no tienen por objetivo
incrementar el valor de las marcas relativas, sino de dotar a los productos de
las condiciones y vías de distribución para su venta
•
Tener preparado un análisis de precios de
transferencia que evidencie que terceros en el mercado y la industria realizan
gastos en publicidad y propaganda, aun cuando las marcas no son de su propiedad.
Asimismo, buscar que dicho análisis identifique las proporciones tanto de
gastos por conceptos de regalías por marcas como de publicidad y propaganda pactadas
en el libre mercado
En conclusión y bajo el contexto fiscal en nuestro
país, cuando una compañía desempeña funciones de penetración o presencia en el
mercado, y deduce importes por concepto de propaganda y publicidad (aunque las
marcas no sean de su propiedad legal y se paguen regalías al extranjero), debe estar
alerta y tomar ciertas precauciones, minimizando así cualquier riesgo o
contingencia fiscal en la materia.
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